Sistema
de Control Constitucional
La
Constitución debe prever un procedimiento y un órgano para que pueda verificar
que el contenido de las normas de grado inferior se halla de conformidad con
las de grado superior.
Condiciones
para la efectividad del control constitucional
1. La
condición de rigidez del texto constitucional: ya que si cualquier ley
ordinaria tiene aptitud para modificar
la Constitución, la verificación
carece de base de sustento, porque no existe inconstitucionalidad para
verificar.
2. La
condición de independencia del controlante respecto del controlado: ya que la
ineficacia del autocontrol es más que evidente. Sostenía Loewenstein respecto
de esta cuestión, que otorgar la
potestad de control al mismo órgano que genera la ley que va a ser controlada,
es como “poner un zorro al cuidado del gallinero”
3. La
condición de fuerza vinculante en
los decisorios del
órgano encargado de controlar: ya que si al momento del control
de constitucionalidad, los efectos de la
decisión final
del controlante son
meramente indicativos, o
implican sólo recomendaciones,
la estructura carecerá de vigor político y eficacia.
4. La
condición de Legitimación para peticionar por parte de quienes advierten
el agravio constitucional. A mayor
aptitud para reclamar la tutela constitucional, más legitimado se encontrará el
sistema
5. La
condición de inexistencia de áreas exentas de la potestad de control: ya que en
un sistema democrático, la mayor cantidad de áreas exentas del control de
constitucionalidad, hace a la menor legitimidad del mismo.
6. La
condición de existencia de un ámbito de libertad, jurídicamente
garantizado sobre el que se pueda
pretender hacer actuar al control de constitucionalidad: ya que la modalidad
de control de
constitucionalidad sirve en cuanto
acrecienta los espacios de libertad del
ser humano frente a los avances del poder que permanentemente se
proyecta sobre ellos.
Hay dos
tipos de Sistema:
Sistema
de control político:
Encuentra
su raíz histórica en el principio que postula que la soberanía del pueblo se
exterioriza a través de la Asamblea legislativa y expresa la desconfianza en el
Poder Judicial.
El
órgano encargado es el Consejo Constitucional compuesto por nueve miembros (3
elegidos por el presidente, 3 nombrados por la Asamblea Legislativa y 3 por el
Senado). Sus decisiones tienen efecto derogatorio erga omnes. A veces las
resoluciones sugieren al poder legislativo la reforma, derogación o sanción
(inconstitucionalidad por omisión) de la norma.
Sistema
de Control Judicial
Control
Judicial Concentrado:
El
control judicial concentrado ejercido por un tribunal Constitucional Federal
entiende sobre la interpretación de la Ley Fundamental y sobre las diferencias
y compatibilidades entre las leyes federales o locales con la Constitución. Sus
decisiones tienen efecto erga omnes y derogatorio de la norma.
El
control judicial disperso:
A diferencia del concentrado no tiene un único
órgano de control, sino que, como en nuestro caso, es competente cualquier juez
y hasta que se expida la Corte puede haber pronunciamientos contradictorios en
instancias inferiores. La sentencia tiene efecto inter partes, o sea sólo se
aplica al caso particular y por repetición se generaliza, aplicándose la jurisprudencia
en cada caso similar.
Las
vías procesales pueden ser:
Directa
de acción o de demanda (se promueve para que se declare la inconstitucionalidad
de la norma) Acción de Amparo.
Indirecta
o incidental, el objeto del proceso es otro.
La legitimación
procesal la tienen: cualquier persona por acción popular; el ministerio
público, defensor del pueblo y otras asociaciones; y el titular del derecho.
El
Sistema argentino de Control Constitucional
Es
disperso tomado del de los Estados Unidos.
Cualquier
juez puede decidir no aplicar la norma que según su criterio sea
inconstitucional.
Todos
los jueces sin distinción de categorías o jurisdicción tienen capacidad para
declarar la inconstitucionalidad, es decir descartar la aplicación de una norma
en el caso concreto.
La
inconstitucionalidad debe ser declarada dentro de un proceso y la Corte Suprema
tiene la última palabra. Las sentencias son aplicadas sólo a casos particulares
concretos, o sea tienen efecto inter partes.
Declaración
judicial de inconstitucionalidad “de oficio”
Argumentos
A favor (Doctrina)
•
El control de la
constitucionalidad es una cuestión de derecho que no depende de la voluntad de
las partes
• La
tutela de la supremacía constitucional
es una regla de orden público.
• La regla
de administrar justicia
les está impuesta por la Constitución a los jueces, por lo que no requiere petición
de parte.
Argumentos
en contra (Jurisprudencia)
• El
principio de congruencia y bilateralidad procesal indica que el Juez no debe
fallar más allá de lo peticionado
por las partes.
•
La no
petición de declaración
de inconstitucionalidad no hace
presumir renuncia al derecho subjetivo que pudiese estar lesionado.
•
Efectuar “de oficio”
el control de la constitucionalidad de
las leyes rompe
el equilibrio de los poderes
por la absorción del poder
Judicial en desmedro
de los otros dos.
Los
modelos de control constitucional
Europa y América latina tuvieron procesos
distintos en la búsqueda de un esquema que les garantice a los Estados la
prevalencia plena de sus Cartas Magnas. La lucha por consolidar el Estado
Constitucional necesitaba un último eslabón para completar el círculo. El
primer paso fue imponer la
Constitución como instrumento ordenador del Estado, lo que
consagró derechos fundamentales y poderes limitados y dio racionalidad a la
vida política; y el siguiente esfuerzo estuvo dirigido a la democratización del
sistema a través del voto universal y de los derechos sociales, cuya
realización pasó a ser tarea del Estado. Pero estos objetivos carecían de algún
mecanismo que corrigiera las situaciones de incumplimiento o de inobservancia
de la Carta Magna.
¿Qué hacer cuando el poder desprecia lo establecido en la Constitución , y cómo
hacer para que una norma dictada en contraposición a lo establecido en ella sea
invalidada y expulsada del sistema jurídico?
A estas preguntas va a responder el control de constitucionalidad, que se ha convertido en un tema de importancia capital para el sistema constitucional. La cuestión de hacer efectiva una Carta Magna en la realidad política y social de una comunidad constituye el desafío central de la problemática constitucional. Se trata, nada más y nada menos, que de afirmarla como norma jurídica vinculante.
Si bien este enunciado parece sencillo, a la luz de la experiencia histórica universal y argentina, el propósito de quela Constitución sea un
instrumento eficaz de ordenación política comenzó a concretarse de manera lenta
y progresiva en términos históricos, en tiempos muy recientes. En Europa, tras la Segunda Guerra
Mundial; en Latinoamérica, después de los procesos democratizadores iniciados a
mediados de la década del 80.
Si bien en el período de entreguerras en Europa hubo medulosos debates (simbolizados por el épico duelo teórico protagonizado entre Kelsen y Schmitt sobre el “defensor dela
Constitución ”), todo sucumbió con las hordas nazis.
Igualmente, en Latinoamérica (Argentina incluida) la Constitución , y todo
lo que ella significa, habían perecido por los sucesivos golpes militares, y la
situación no pudo ser restañada en los breves interregnos de gobiernos elegidos
por el voto.
Iniciado el período de reconstrucción de los Estados Constitucionales de Derecho, luego dela
Segunda Guerra , se hizo patente el firme propósito de que la Constitución se
convierta en realidad vinculante. Para ello se puso énfasis en establecer los
mecanismos que garanticen su observancia, de modo que cuenten con potestad
suficiente para sancionar su incumplimiento y corregir la desviación.
Dos variantes
El mundo sólo conocía dos modelos de control de constitucionalidad. El norteamericano (judicial review), a cargo de los jueces del Poder Judicial; y el kelseniano de la jurisdicción constitucional especial (Verfassugsgerichtsbarkeit) a cargo de un Tribunal Constitucional (ensayado porla Constitución
de Austria de 1920 e imitado sin éxito por el Tribunal de Garantías
Constitucionales de la
República española del 31).
Pero la desconfianza política respecto de los jueces del Poder Judicial (producto de la expansión del antijudicialismo francés por el continente europeo y del excesivo protagonismo dado al juez porla Escuela Libre de
Derecho) llevó a Europa a preferir el modelo kelseniano de una jurisdicción
constitucional concentrada en un Tribunal ad hoc (un órgano especial al que se
le encarga, con carácter exclusivo, que intervenga en las cuestiones de
inconstitucionalidad). Este cuerpo reviste la función de legislador negativo,
en tanto puede derogar una ley o una norma con fuerza de ley con alcance
general, es decir, erga omnes. En consecuencia, al juez ordinario no se le
reconoce capacidad para declarar la inconstitucionalidad de una norma, pero esa
tarea es atribuida con carácter monopólico al solo y único Tribunal
Constitucional, integrado por 9, 12 o 17 miembros.
La expansión de este modelo de control de constitucionalidad de las normas se dio en Europa en tres etapas. Primero, una vez finalizadala Segunda Guerra
Mundial, en aquellos Estados que dictaron sus nuevas Constituciones (Italia,
Alemania, Austria). Estos fueron imitados por los Estados del sur de Europa que
en la década del 70 salieron del régimen autoritario (Portugal, España,
Grecia). Finalmente, tras la caída del muro de Berlín, los países del Este
europeo siguieron el mismo modelo (Polonia, República Checa, República
Eslovaca, Hungría, Rumania, Bulgaria, Rusia).
En Latinoamérica, la preocupación por establecer un sistema de control de constitucionalidad empezó a manifestarse a partir del proceso de democratización de la década del 80, iniciado por Guatemala (1985) y finalizado por Bolivia (1995). El panorama continental es variopinto, porque incorporó elementos del modelo kelseniano. En efecto, si bien en sus comienzos había seguido el sistema norteamericano del control de constitucionalidad por los jueces en el caso concreto, no había resultado eficaz por las sucesivas interrupciones de la continuidad constitucional. Este hecho llevó a los tribunales judiciales (muchas veces integrados por jueces designados por el régimen militar, tras destituir a los jueces dela Constitución )
a perder fuerza de convicción en la defensa del orden constitucional
quebrantado. También incidió el hecho de que la designación tenía lugar en
medio de un estado de provisoriedad del ordenamiento jurídico. Todo esto trajo
aparejada una devaluación del rol de juez en su función de garante de la
constitucionalidad, a lo que debe sumarse una autocensura en cuestiones constitucionales
por los propios jueces con la excusa de que las “cuestiones políticas” no son
justiciables.
En definitiva, el desdén manifestado por los tribunales en buena parte de América Latina para cumplir el rol asignado porla Constitución llevó a buscar
otras fórmulas más eficaces cuando llegó la hora de diseñar los mecanismos de
control constitucional en los nuevos textos constitucionales.
A estas preguntas va a responder el control de constitucionalidad, que se ha convertido en un tema de importancia capital para el sistema constitucional. La cuestión de hacer efectiva una Carta Magna en la realidad política y social de una comunidad constituye el desafío central de la problemática constitucional. Se trata, nada más y nada menos, que de afirmarla como norma jurídica vinculante.
Si bien este enunciado parece sencillo, a la luz de la experiencia histórica universal y argentina, el propósito de que
Si bien en el período de entreguerras en Europa hubo medulosos debates (simbolizados por el épico duelo teórico protagonizado entre Kelsen y Schmitt sobre el “defensor de
Iniciado el período de reconstrucción de los Estados Constitucionales de Derecho, luego de
Dos variantes
El mundo sólo conocía dos modelos de control de constitucionalidad. El norteamericano (judicial review), a cargo de los jueces del Poder Judicial; y el kelseniano de la jurisdicción constitucional especial (Verfassugsgerichtsbarkeit) a cargo de un Tribunal Constitucional (ensayado por
Pero la desconfianza política respecto de los jueces del Poder Judicial (producto de la expansión del antijudicialismo francés por el continente europeo y del excesivo protagonismo dado al juez por
La expansión de este modelo de control de constitucionalidad de las normas se dio en Europa en tres etapas. Primero, una vez finalizada
En Latinoamérica, la preocupación por establecer un sistema de control de constitucionalidad empezó a manifestarse a partir del proceso de democratización de la década del 80, iniciado por Guatemala (1985) y finalizado por Bolivia (1995). El panorama continental es variopinto, porque incorporó elementos del modelo kelseniano. En efecto, si bien en sus comienzos había seguido el sistema norteamericano del control de constitucionalidad por los jueces en el caso concreto, no había resultado eficaz por las sucesivas interrupciones de la continuidad constitucional. Este hecho llevó a los tribunales judiciales (muchas veces integrados por jueces designados por el régimen militar, tras destituir a los jueces de
En definitiva, el desdén manifestado por los tribunales en buena parte de América Latina para cumplir el rol asignado por
El control de constitucionalidad implica la facultad de los
magistrados de comparar una norma dictada por el poder político (legislativo o
ejecutivo) con normas de jerarquía superior, para hacer prevalecer a éstas
sobre aquellas. Este sistema, contemplado en el ámbito federal, por la Constitución Nacional ,
posee diversos sistemas de aplicación en el derecho comparado.-
Por un lado encontramos el control "político", en donde
el contralor lo realiza directa o indirectamente el Poder Legislativo y/o el
Poder Ejecutivo (vgr. Consejo Constitucional de Francia, establecido en 1958).
Por el otro, encontramos el control "judicial", en el que la
atribución descansa en los miembros del Poder Judicial; dentro de éste sistema
hallamos el "control judicial específico o concentrado", donde el
control es ejercido por un órgano especializado en temas constitucionales o el
"control judicial difuso", en el cual es atribución de la
magistratura en general, independientemente de su fuero o jurisdicción. Esta
distinción de sistemas es trascendente para comprender la atribución
indelegable que poseen los magistrados.
Analizando hasta aquí el "control de
constitucionalidad", vale distinguir y comparar entre "control previo
o a priori" y "control sucesivo o a posteriori". En este
sentido, siguiendo con el criterio del Dr. Frank Moderne, indicamos que el
control previo, es decir, realizado con anterioridad a la entrada en vigencia
de la norma, no es un control jurídico sino político, por lo que sería un
control más de tipo consultivo.
La idea reseñada en el párrafo anterior proviene de este control que se ejerce inmediatamente
después de la aprobación de la ley y, por ende, cuando la polémica aún está
instalada en la sociedad. En este aspecto es útil la enseñanza del jurista
mexicano José Ramón Cossio en su análisis "Gobiernos divididos y Control
de Constitucionalidad" publicado en Noviembre de 2000, cuando indica que
al ser la pluralidad política uno de los signos de nuestro tiempo, ésta habrá
de traducirse en la creciente fragmentación de los órganos del Estado. Esta
conclusión trae consecuencias políticas, jurídicas y sociales que no se pueden
desconocer. En primer lugar se actualiza una mayor cantidad de conflictos entre
órganos de un mismo orden normativo; segundo, se requieren formas más complejas
para entender los potenciales conflictos o acuerdos entre los órganos de un
mismo orden jurídico; tercero, se suscitan más conflictos entre diversos
órganos jurídicos o entre los órganos de ellos; y cuarto, se requiere de
mejores estudios para llegar a la comprensión de los acuerdos necesarios para
que diversos órdenes jurídicos puedan arribar a cierto tipo de alianza.
Por ende, ante la realidad política en la que estamos ante
gobiernos divididos, es decir con poderes ejecutivos en manos de un partido político
y los poderes legislativos, en manos de otros, el orden jurídico se ha vuelto
altamente complejo y sofisticado en materia de constitucionalidad, puesto que
el pluralismo político permite la actualización de muchos de los mecanismos, lo
que motiva que consideremos que estamos en presencia de un modelo de democracia
constitucional y no meramente representativa. En conclusión, los arreglos
políticos y acuerdos entre los partidos políticos, los legisladores y los
miembros del Poder Ejecutivo, deberán ser fundamentales y mantenerse de modo
consistente, pues de no ser así existe la posibilidad de que cualquiera pueda
realizar un planteo de constitucionalidad de una norma y dejar en manos del
Poder Legislativo el arreglo de las diferencias. Ahora bien, continuando con el
análisis del control preventivo de constitucionalidad, podemos distinguir tres
modelos:
a) MODELO DE CONTROL PREVIO ÚNICO: El control a priori como único
sistema de control de constitucionalidad que existe, es decir, que el control
previo es único. En este caso el sistema ha sido creado, fundamentalmente, para
controlar al Parlamento antes que para proteger la constitución, o los derechos
fundamentales de los ciudadanos. Este es el sistema que prevé la Constitución Francesa.
b) MODELO MIXTO: El control a priori se acumula a los recursos a
posteriori, es decir, aceptan al control previo al lado del control sucesivo y
difuso. Ejemplo de ello tenemos en Portugal, Birmania, Hungría, Bulgaria, el
art. 82 de la
Constitución de Chile cuando establece que "..son
atribuciones del Tribunal Constitucional: 1. Ejercer el control de la
constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales antes de su
promulgación y de las leyes que interpretan algún precepto de la Constitución ; 2.
Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la
tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los
tratados sometidos a la aprobación del Congreso...", los arts. 266, 267 y
272 de la Constitución
de Guatemala, etc.
c) MODELO RESIDUAL: El control previo existe de manera muy
excepcional, como en el caso el art. 161 inciso 2º de la Constitución española
o Italia en los arts. 134 ("El Tribunal Constitucional juzgará: sobre las
controversias de legitimidad constitucional de las leyes y de los actos, con
fuerza de ley, del Estado y de las Regiones...), 138 y siguientes de la Constitución. En
el orden de ideas antes expuesto, la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires prevé un doble sistema de "control de
constitucionalidad". Por un lado, el previsto por el art. 14 de la Carta magna local que
establece un control judicial difuso donde se exige la existencia de una
controversia previa para expedirse y cuya declaración de inconstitucionalidad
produce efectos "inter partes". Por el otro, el previsto por el
inciso 2º del art. 113 de la
Ley Fundamental de la Ciudad que establece un control judicial
concentrado que en forma preventiva, abstracta, faculta al Tribunal Superior de
Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires a dictar la inconstitucionalidad de
una norma, con efectos "erga omnes".
Este último sistema es el que podría generar mayores controversias
doctrinarias, fundamentalmente, al dotar a la Legislatura de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires de la posibilidad de "reexaminar" la norma declarada
inconstitucional.
Aquella posibilidad de "reexaminar" implica el
reconocimiento del carácter político de la Legislatura, lo cual constituye un
aspecto indiscutible así como definitorio de su rol institucional, aunque es
necesario, debe conformar todo su accionar a las normas de la CCABA, incluyendo
las normas de procedimiento, tal la que resulta objeto de análisis. En esta
inteligencia es que el art. 113, inciso 2º, establece, de manera indirecta, una
doble competencia del Tribunal Superior de Justicia, "contenciosa"
por un lado y "consultiva" por el otro, y es en esta última que debe
interpretarse el análisis del control concentrado.
El análisis realizado hasta ahora resultaría simplista y falaz en
su contenido si no se analizan "in totum" las previsiones del citado
inciso 2º del art. 113, porque luego de fijar la posibilidad del
"reexamen", indica que se requiere una mayoría especial para insistir
con una LEY declarada inconstitucional, vale aclarara que este mecanismo está
contemplado sólo para las leyes dictadas por la Legislatura de la Ciudad de
Buenos Aires", y, fundamentalmente, en el hecho de que esta ratificación
no inhibe de continuar ejerciendo, al Poder Judicial, el control difuso.
Cabe entonces realizar un triple análisis de las peculiaridades
que goza este sistema de "reexamen". En primer lugar, el texto
constitucional es claro cuando indica que el "sistema concentrado" es
aplicable
"...contra la validez de leyes decretos y cualquier otra
norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad , contrarias a la Constitución Nacional
o a esta Constitución...salvo que se trate de una ley y la Legislatura la
ratifique...". Es decir que el constituyente limitó esta posibilidad a la
ley en sentido formal, no a la ley en sentido material, cuestión que no puede
soslayarse al realizar cualquier crítica a este régimen.
Es necesario, en este tópico, analizar que el Poder Estatal es uno
sólo dividido en tres órganos y que cada uno de los cuales goza de atribuciones
exclusivas y otras compartidas. En ese entendimiento no se puede desconocer que
la competencia legislativa reside primariamente en el Poder Legislativo, si
bien los otros dos poderes pueden hacerlo en el marco exclusivo de su
jurisdicción o en el supuesto de cuestiones delegadas o cuya premura impida el
dictado de una ley, por lo que no se le podría dar a otro poder, en este caso
el Judicial, la facultad de legislar y derogar "erga omnes" una norma
que hubiese cumplimentado la totalidad de los mecanismos constitucionales
previstos para su dictado. Así no podría nunca ser, el máximo Tribunal, quien
fije la política legislativa del Estado, salvo la posibilidad de que el Poder
Legislativo consienta tácita o expresamente la declaración de
inconstitucionalidad, más allá de poder realizar "a posteriori" un
análisis crítico de la norma de acuerdo al caso concreto que arribe a su
estudio. En concordancia con este criterio de que es el Poder Legislativo de la Ciudad el único con
capacidad de fijar una política legislativa es que el constituyente le fijó un
plazo razonable de tres meses para que ratifique o rectifique si la norma
declarada es inconstitucional o no.
En concordancia con lo expuesto, es dable citar al Dr. Gerardo A.
Durango Álvarez en "Democracia y Estado constitucional de Derecho:
relación "tensional" el juez y el legislador (democracia
constitucional)", en el sentido que "...la administración y el
parlamento han de recibir competencia para la producción normativa, por medio
del procedimiento democrático que les faculta para actuar conforme a la
manifestación derivada del poder comunicativo de los ciudadanos. Se busca con
las normas de fundamentación y aplicación, una justicia independiente
que interprete el derecho vigente, garantizar la seguridad
jurídica y la aceptabilidad racional de las decisiones judiciales...".
En segundo lugar, el texto exige una mayoría especial de dos
tercios de los miembros presentes para ratificar la norma impugnada. Esta
previsión, de ninguna manera, puede ignorarse ni reducirse a una formalidad.
Se exige una MAYORÍA ESPECIAL. Es sabido, y así también lo
interpretaron los constituyentes nacionales que ciertos temas trascendentes
requieren diferentes mayorías legislativas para su tratamiento. En este orden
de ideas es dable señalar, en concordancia con lo analizado en el párrafo
anterior, que para ratificar una norma que fuere declarada inconstitucional se
exige de un acuerdo de voluntades de varias fuerzas políticas que representan
al pueblo de la Ciudad
de Buenos Aires, con lo cual, vale reiterar, se refuerza la idea fuerza de que
es el Pueblo, y por representación el Poder Legislativo quien fija las
políticas legislativas, las cuales hacen a políticas de Estado y a la facultad
del Gobierno de gobernar y administrar la cosa pública. Está claro que lo que
se intenta con esto es evitar el "gobierno de los jueces".
En tercer lugar, nos dice que "...La ratificación de la Legislatura no altera
sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso de
constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal
Superior".
Es innegable que al fijar este criterio la propia Constitución no
limita al PJ la posibilidad de analizar acerca de la concordancia de una ley
con la Constitución
de la Ciudad o
con la
Constitución Nacional , más bien, el mismo continúa con las
mismas atribuciones y prerrogativas conferidas por el art. 14, ser el
"interprete final de
Así, también es dable enunciar que el artículo 161 inciso 2º de la Constitución Española
prevé un sistema análogo al nuestro cuando establece que "El Gobierno
podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones
adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas. La impugnación
producirá
la suspensión de la disposición o resolución recurrida, pero el
Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o levantarla en un plazo no superior a
cinco meses".
En síntesis: para que una norma, en sentido abstracto, sea
declarada inconstitucional y cuyo efecto sea aplicable "erga omnes"
debe cumplirse con diversos controles, el judicial y el político previo y
posterior, para evitar, como dijimos previamente, el "gobierno de los
jueces".
Es importante señalar en idéntico sentido, ratificando el carácter
consultivo del Alto Tribunal de la
Ciudad , haciendo aplicación supletoria al voto del Dr. Moliné
en los autos "Mill de Pereyra", que las normas declaradas
inconstitucionales tienen su origen el Poder Legislativo y son producto de una
actuación que se presume regular, y constituiría una "anomalía" que
un individuo o un grupo adoptaran decisiones contrarias a los actos del Poder
Legislativo que representan la voluntad popular. Señala, asimismo, que los
derechos de los habitantes son preexistentes a la Constitución y
constituyen una zona de reserva en la cual el individuo decide, inclusive,
cuando y cómo los ejerce, reflejándose ello adecuadamente en el sistema de
control de constitucionalidad; dicha zona de reserva, así como no pueden
ingresar los poderes políticos, tampoco lo puede hacer el Poder Judicial.
En consecuencia, según el voto precitado, no es correcto invocar
el principio iura novit curia, pues supone que el magistrado aplica la
legislación vigente con prescindencia de su invocación por la parte, mientras
que cuando controla la constitucionalidad de carácter "abstracto",
abroga por su voluntad una norma regularmente sancionada, que se encuentra en
vigor y que goza de presunción de validez.
Es cierto que una cuestión jurídicamente innovadora genera
inquietudes, recelos y dudas a una parte de la comunidad, pero no podría nunca
olvidarse que es el Poder Legislativo, en última instancia, quien debe fijar
las Políticas de Estado y los Jueces quienes deben proteger y amparar los
derechos de los ciudadanos y de la sociedad en su conjunto y nunca a la
inversa.
CONTROL CONSTITUCIONALIDAD
EN ESTADOS UNIDOS
El control judicial en la Constitución de los EE. UU.
A su vez, en Art. III Sec. 2. Dispone que "El Poder Judicial
se extenderá a todo caso que en derecho y equidad surja de esta Constitución,
de las leyes de los EE.UU., así como de los tratados celebrados o que se
celebren bajo su autoridad;.....".
De estas normas surge el control de constitucionalidad de las
leyes, el cual, como se advierte, no está explícitamente establecido en los
textos constitucionales, sino que surge de ellos a través de la jurisprudencia
de la CS en
ejercicio de sus poderes implícitos y de las normas legales como la Judiary Act de 1789.
El sistema difuso de control
A partir de estos artículos de la Constitución de los
EE.UU., surgió con posterioridad lo que se ha dado en llamar como el “sistema
americano” de control de constitucionalidad para hacer real la vigencia del
principio axil de la "supremacía constitucional", sistema
en el cual, haciendo un adelanto en la exposición, la totalidad de la función
jurisdiccional en sus dos grandes dimensiones, la jurisdicción ordinaria y
la jurisdicción constitucional, está ejercida por los diversos
tribunales que constituyen el Poder Judicial, uno de los tres clásicos
Poderes del Estado, con perfil político-institucional propio dentro del esquema
del Gobierno, y en el que cada tribunal, ejerce no solamente la jurisdicción
ordinaria de los procesos comunes, sino además, y esto es realmente importante,
ejerce asimismo la jurisdicción constitucional actuando el
control de constitucionalidad de las leyes y los actos estatales.
Por eso se lo denomina sistema difuso o "no
especializado" de control de constitucionalidad, porque el control es
ejercido por cualquier Juez o Tribunal, cualquiera sea su jerarquía o su fuero.
Este sistema, evidentemente responde a las ideas preconizadas por Hamilton en
“El Federalista”, consagradas por el Juez Marshall en el célebre caso “Marbury
v. Madison” y comentadas por Bryce en “La república norteamericana”, que en
seguida analizaremos.
La organización judicial en
los EE. UU.
En la cúspide del Poder Judicial, como “cabeza de poder” e
intérprete último de la
Constitución , se encuentra la Corte Suprema
de Justicia, que se desempeña igualmente como Tribunal de las Garantías
Constitucionales y que, al ejercer la última y definitiva instancia del control
de constitucionalidad, cumple el eminente rol de alta política, al ser un “Poder
moderador” entre los diversos Poderes del Estado, ya sea entre los
poderes que integran el orden horizontal el Gobierno Federal (PL, PE y PJ),
como entre los otros poderes o competencias que integran el orden vertical de
su distribución entre el Estado Federal y los Estados locales.
En definitiva, en el sistema americano, la función
jurisdiccional en la plenitud de su ejercicio mediante el control de
constitucionalidad, está confiada al Poder Judicial, de modo tal, que
bien se puede afirmar asertivamente que todos los tribunales y en especial la Corte Suprema de
Justicia, son Tribunal y son Poder.
El leading case "Marbury v.
Madison
A la luz del antiguo
antecedente referido al caso "Bonham" de 1610, y de la doctrina en él
sentada por el Juez Cooke en Inglaterra, la conciencia norteamericana se fue
inclinando hacia la "revisión judicial" (judicial review) pues
"la supremacía del Parlamento" que se había finalmente aceptado en
Inglaterra, no convenció a los colonos que lo veían al
Parlamento lejano y no participativo, razón por la cual
prefirieron otorgar la "supremacía a la Ley y luego a la Constitución ".
El primer caso judicial, amen de anteriores antecedentes, fue la
célebre sentencia que en 1803 pronunció la Corte Suprema de los
EE. UU.en el que el Chief Justice Marshall elaboró la originaria versión
de la doctrina de la supremacía constitucional en su enjundioso y clarividente
voto que sustentó el fallo definitivo en el leading case "Marbury
v. Madison", a partir del cual se desarrolló ampliamente la correlativa
doctrina del control judicial de constitucionalidad, y que quedó medulosamente
sintetizada en las cinco tesis que comentando el fallo elaboró Johnson: 1) La Constitución es una
ley superior; 2) Un acto legislativo contrario a la Constitución no es
ley; 3) Es siempre deber judicial decidir entre leyes en conflicto; 4) Si la Constitución está en
conflicto con un acto legislativo el juez debe rehusar aplicar este último; 5)
Si así no se hace se habría destruido el fundamento de todas las Constituciones
escritas.
De allí que Hamilton, entre
otros conceptos, exprese: "La interpretación de las leyes es propia y
peculiarmente de la incumbencia de los Tribunales. Una Constitución es de hecho
una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos
pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier
ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay
una discrepancia, debe preferirse como es natural, aquella que posee fuerza
obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley
ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios.”
“Esta conclusión no supone de ningún modo, la superioridad del
Poder Judicial sobre el Legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es
superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura declarada en sus
leyes, se halla en oposición con la del pueblo declarada en la Constitución , los
jueces deberán gobernarse por la última de preferencia a las primeras. Deberán
regular sus decisiones por las normas fundamentales, antes que por las que no
lo son".
Y por su parte, Alexis de
Tocqueville afirmaba que "el juez
americano, se parece, pues, perfectamente a los magistrados de otras naciones.
Sin embargo está revestido de un inmenso poder político.....La causa reside en
este sólo hecho: los americanos han reconocido a los jueces el derecho de basar
sus sentencias en la Constitución
más que en las leyes. En otros términos, les han permitido no
aplicar las leyes que les parezcan inconstitucionales".
Los principios o reglas que rigen el control de constitucionalidad
en los
Estados Unidos
En este punto siguiendo el análisis que realizan diversos autores
y de particular manera, el lúcido y fundado estudio de Alberto B. Bianchi,
podemos expresar que los principios o reglas que han ido enmarcando o
encauzando el control de constitucionalidad en los
EE.UU, surgen si bien de disposiciones legales, fundamentalmente
de la doctrina judicial que fue desarrollando la jurisprudencia de la CS de los EE.UU. , en un tema
por demás complejo y con un pausado pero firme dinamismo.
Pasamos solamente enumerar las principales reglas, pues la índole
de este trabajo no permite una mayor exposición de ellas, las que por demás han
sido explicitadas en seculares desarrollos que ha formulado la jurisprudencia
de la Corte Suprema
de los EE. UU.
1. Indispensabilidad ineludible de la declaración de
inconstitucionalidad, para resolver el caso, atendiendo a la relación de
causalidad entre la norma inconstitucional y el perjuicio.
No debe pronunciarse la inconstitucionalidad de una ley, si el
caso puede resolverse ya sea: a) Por la aplicación de otras normas; b) Por la
interpretación constitucional que razonablemente permita la norma o ley.
2. Existencia de un proceso contencioso, ya sea que se persiga una
sentencia condenatoria, constitutiva o declarativa.
En caso contrario se afecta el principio de la división de
poderes, pues los Tribunales no pueden evacuar consultas, ni dar opiniones ni
consejos.
3. La impugnación de inconstitucionalidad tradicionalmente se
plantea como excepción o defensa incorporada en una acción ordinaria, sin
perjuicio de que en las últimas décadas se ha aceptado las acciones
declarativas de inconstitucionalidad.
4. La declaración de inconstitucionalidad no puede ser declarada
de oficio por los jueces, sino a petición de parte interesada.
5. Es indispensable que en el peticionante acredite debidamente
que existe de su parte un interés concreto y legítimo, por la producción actual
o inminente de un daño a la titularidad o ejercicio de un derecho.
6. Que la inconstitucionalidad o incongruencia constitucional, sea
convincente, categórica, pues en caso de duda, rige más que nunca la presunción
de legitimidad de los actos estatales.
Cooley decía: "La duda sobre la validez constitucional de una
ley, no justifica que sea dejada de lado. No es por leve suposición ni por una
vaga conjetura que pueda declararse que la Legislatura ha
transgredido sus atribuciones y que sus leyes deben considerarse como
nulas".
7. La declaración de inconstitucionalidad que se solicita, debe
ser oportuna, es decir, no prematura.
Es prematura una inconstitucionalidad en la que el agravio es
especulativo, aleatorio y tal vez, nunca llegue a tener lugar, v.g., cuando no
se ha agotado la vía administrativa impuesta por las leyes procedimentales.
8. Es improcedente la declaración de inconstitucionalidad cuando
la resolución del caso se ha tornado abstracta por circunstancias advinientes.
El interés personal que debe existir al momento de promoverse la
inconstitucionalidad, debe subsistir a lo largo de todo el proceso, salvo casos
excepcionalísimos como v.g. que desaparezca el agravio principal, pero
subsistan daños colaterales, etc.
9. No corresponde a los Tribunales la declaración de inconstitucionalidad
en las llamadas "cuestiones políticas", es decir en las no
justiciables, en las que escapan o exceden por diversos motivos, al ejercicio
del control jurisdiccional.
10. Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad siempre
serán inter - partes, es decir, solamente recaerán entre las partes que
integraron la litis, sin expandirse fuera del caso concreto resuelto, es decir,
sin tener efectos" erga omnes".
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LATINOAMÉRICA
1. Aproximación al tema
Es evidente que el tema que debemos abordar, es de aquéllos de una
trascendental importancia en el Estado Constitucional de Derecho y por otra
parte, es de una vasta amplitud y de variada complejidad, a la hora de
pretender realizar un análisis pormenorizado de la rica diversidad tanto de
tribunales u órganos que realizan el control de constitucionalidad, como de los
numerosos procedimientos establecidos para su andamiento.
No es sencillo encarar un análisis que logre una diáfana claridad
del derecho comparado latinoamericano sobre el tema, ya que nos presenta una
notable diversidad de tribunales, procedimientos, que a veces son rotundamente
diferenciables, pero que en la mayoría de los casos, presenta una mixtura de
formas y modalidades, que no ayudan a la pretendida claridad.
Lógicamente que esa complejidad no quita en lo más mínimo
importancia a la pormenorización de la “anatomía” y la “fisiología” del control
de constitucionalidad en
Latinoamérica, el que siempre será imprescindible para un estudio
especializado, pero que cuando nos pusimos a elaborar las presentes
reflexiones, temíamos desde nuestra perspectiva, que ese enfoque nos distrajese
de aspectos y puntos capitales que nos presenta, la rica temática del control
de constitucionalidad en Latinoamérica.
De allí que hemos creído oportuno realizar una presentación de los
diversos tribunales y procedimientos en sus líneas más caracterizantes,
tratando de “bucear” en algunas de esas líneas que consideramos requieren
alguna revisión, para hacer más efectivo el control de constitucionalidad en
sus vastas dimensiones, pero nunca exhorbitando los límites que el propio
Estado Constitucional de Derecho le impone.
2. Visión panorámica
Atendiendo a las disposiciones constitucionales y legales de los
distintos países latinoamericanos, y a los estudios de derecho comparado, de
modo especial el pormenorizado análisis de Allan R. Brewer-Carías, podemos
señalar las siguientes características básicas que perfilan los distintos
sistemas o modelos de ejercicio de la jurisdicción constitucional.
a) Diversos sistemas
Entre los países latinoamericanos que hemos consultado, observamos
que una mayoría han adoptado un sistema mixto de control difuso y de control
concentrado, ya sea en una Corte Suprema de Justicia, v.g. como en Venezuela,
Brasil, México, El Salvador; o en un Tribunal Constitucional en el ámbito
del P.J., como en los casos, v.g. de Colombia, Guatemala, Bolivia y Ecuador,
o fuera de él como en Perú y Chile.
Por otro lado, tenemos a Uruguay, Paraguay, Costa Rica, Honduras,
Panamá y Chile (si bien con cierta particularidad), con exclusivo control
concentrado; y finalmente, sólo Argentina con exclusivo control
difuso de constitucionalidad.
b) El sistema difuso
En los casos de
aplicación del sistema difuso (ya de modo exclusivo o conjuntamente
ejercido con el concentrado), se advierte, entre otros requisitos:
1) la exigencia de una causa o proceso judicial;
2) la impugnación constitucional se plantea incidentalmente, es
decir, como defensa o excepción dentro de una acción ordinaria;
3) debe ser efectuada a petición de parte legitimada
procesalmente;
4) que asimismo acredite un interés concreto en la impugnación.
5) Los requisitos 3) y 4), descartan lógicamente el control de
oficio de constitucionalidad por los tribunales, ya tanto en la legislación
como en la doctrina judicial de los países en el que se aplica el sistema
difuso, se ha consolidado la prohibición a los tribunales de conocer y decidir ex-officio,
la inconstitucionalidad de una norma o acto estatal.
6) Por otra parte y siguiendo a la doctrina de la Corte Suprema de los
Estados
Unidos, se ha excluido del control jurisdiccional de
constitucionalidad, las llamadas “cuestiones políticas”, por considerarlas no
justiciables.
7) En este sistema, la declaración de inconstitucionalidad sólo
produce efectos entre las partes litigantes en el proceso, es decir que no
produce efecto “erga omnes”, sino sólo inter partes. No obstante
ello, en algunos países y bajo ciertos presupuestos (v.g. en México cinco
decisiones consecutivas sobre una cuestión), se ha establecido la
obligatoriedad de la jurisprudencia en la materia, respecto de los tribunales
inferiores.
En nuestro caso argentino, no existe legislación alguna que
prescriba tal obligatoriedad. Pero lo CS ha establecido reiteradamente que los
tribunales inferiores, en principio, deben acatar su jurisprudencia en la
materia, no sólo por la autoridad moral de sus fallos como intérprete final de la CN , sino además por un deber
moral e institucional de los jueces (Fallos: 25-368 y 212-59), quienes sólo
podrán apartarse de este efecto vinculante establecido pretorianamente, en los
excepcionales casos en que los jueces en sus discrepantes fallos, argumenten
con nuevos fundamentos (Fallos: 307/1-1094) o suficientes que justifiquen tal
apartamiento, y no signifique un desconocimiento deliberado de la autoridad y
prestigio del Alto Tribunal (Fallos: 212-59).
c) El sistema concentrado: Diversas versiones institucionales
Respecto del sistema concentrado del control de
constitucionalidad, ya sea que este se aplique de modo exclusivo en un
Estado o lo sea conjuntamente con el sistema difuso, podemos señalar las
siguientes características:
1) En los países latinoamericanos analizados, se advierte que el
control concentrado cuando es exclusivo, puede concentrarse en virtud de
las disposiciones constitucionales pertinentes, en la Corte Suprema de
Justicia, cabeza de Poder (v.g. Honduras, art. 184; Panamá, art.
188.1 y Uruguay, art. 256), o en una de sus Salas (v.g. Costa Rica en la
reforma de 1989 al crear la Sala Constitucional ; El Salvador, art. 174 y
Paraguay, art. 260).
2) En cambio, cuando el control concentrado de constitucionalidad
de las leyes, coexiste con un sistema difuso, puede estar radicado en la Corte Suprema
de Justicia (v.g.
Venezuela, art. 215; Brasil en el Tribunal Supremo Federal;
México) o en un Tribunal
Constitucional (v.g. Guatemala;
Colombia; Perú; Ecuador; Bolivia).
3) Una muy específica categoría la representa el sistema de Chile
en el que el sistema concentrado está ejercido simultáneamente, según los
casos, tanto por la
Corte Suprema de Justicia que conoce por vía incidental, como
por el Tribunal Constitucional que ejerce el control de carácter preventivo en
el momento de la discusión de proyectos de reforma constitucional, de leyes
aprobatorias de tratados internacionales y de leyes constitucionales, y en
éstas últimas, también antes de su promulgación. Además, el Tribunal ejerce un
control a posteriori sobre los decretos del PE con fuerza de ley.
4) De otro lado, se observa que en el sistema concentrado,
generalmente rige como el difuso, la prohibición de los tribunales para ejercer
ex-officio el control de constitucionalidad de las leyes y actos
estatales de carácter general, sin perjuicio que en algunos casos, deducida la
acción o la vía incidental, la
Corte Suprema o Constitucional, pueda pronunciarse sobre
otras inconstitucionalidades no deducidas.
d) Formas de planteamiento y efectos en el sistema concentrado
En el sistema concentrado, la inconstitucionalidad de una
ley se puede plantear, según los países, alternativamente
1) Por vía de acción o por vía incidental (v.g. Uruguay, Honduras, Paraguay,
Panamá, Costa Rica que además puede habilitar el control por las
vías de consultas legislativas o judiciales ).
2) Por vía de una acción popular (v.g.
Venezuela que también ejerce un control preventivo ante el veto del P.E.; en
igual sentido Colombia; Panamá; El Salvador; Nicaragua; Ecuador), o de una acción
directa (v.g. Ecuador; Guatemala, Bolivia, establecen la acción directa de
funcionarios específicamente señalados, como asimismo Perú, aunque amen de los
funcionarios, aquí pueden platearlo también un número elevado de ciudadanos;
Chile por acción directa). Brasil ha establecido a través de sus diversas
reformas constitucionales tres vías de impugnación: la acción de
inconstitucionalidad “de intervención”, “genérica” y “por omisión”.
e) Efectos de la declaración de inconstitucionalidad
En cuanto a los efectos de
la declaración de inconstitucionalidad, en algunos casos sólo tienen efecto en
la causa judicial, inter-partes (v.g. Uruguay; Paraguay; Honduras) o por
el contrario, tiene efectos generales, erga omnes en los casos de acción
directa(v.g. Panamá;
Costa Rica; Venezuela; Colombia; Guatemala; Bolivia; México;
Brasil; Perú).
Siguiendo a Allan R. Brewer-Carías en el citado estudio, podemos
señalar que lo característico del método concentrado de control de
constitucionalidad de las leyes en sentido amplio, es el control posterior,
el cual en algunos casos se ejerce conjuntamente con un control a priori,
ya sea antes de su promulgación o cuando ha sido observada o vetada por el
Poder Ejecutivo.
