Gustavo Ferreyra. Abogado y profesor de Derecho Constitucional.
"Hoy vivimos una situación que podría ser caracterizada como el gobierno de los jueces"
Raúl Gustavo Ferreyra no esquivó ninguno de los temas más espinosos de la actualidad judicial en el reportaje con Dju. El abogado y profesor Titular de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires dio su parecer en cuanto a los últimos fallos sobre la reforma judicial, las posibilidades de una reforma constitucional de fondo, por qué la Justicia parece alejada de la gente y un pedido: que la última palabra en materia constitucional la tenga el pueblo.
¿Qué opina acerca del control difuso de constitucionalidad (N. de R. cualquier juez del país puede declarar la inconstitucionalidad de una ley) y cuáles fueron sus implicancias en el conflicto acaecido a raíz de la “democratización de la justicia”, como el fallo “Rizzo”?
En materia de control de constitucionalidad, actualmente en el mundo existen dos sistemas, el de los países que tienen un control judicial o jurisdiccional de constitucionalidad, y aquellos países que no lo tienen, porque hay países el control de constitucionalidad lo llevan adelante órganos políticos. En los países que toman un modelo de enjuiciamiento de tipo jurisdiccional, se dividen en dos, el modelo americano y el europeo. En el modelo americano el sujeto son todos los jueces, el objeto es un caso concreto, y los efectos son para todos los casos, por la obligatoriedad de la jurisprudencia. En el sistema europeo, hay un solo sujeto, que puede estar dentro o no del poder judicial, el objeto es un caso concreto, aunque puede versar una materia abstracta, no es necesario que se haya enjuiciado una disputa concreta entre partes contrarias, y los efectos, en general son la nulidad o la anulación de la ley o del acto. En mayor o menor medida, estos sistemas se han ido desarrollando, aunque algunos catedráticos, hoy en día, insinúan la obsolescencia de esta bipolaridad, dado la gran cantidad de entrecruzamientos dados entre uno y otro sistema. Yo no creo que se haya dado ese entrecruzamiento, ya que en rigor, la idea básica que subyace es la siguiente: Si los jueces controlan a los legisladores, o los legisladores controlan a los jueces. En los modelos de tipo jurisdiccional, ya sea el americano o el europeo se acude a la idea de que son los jueces los que controlan a los legisladores. La Argentina tiene un modelo desde el siglo XIX, de filiación estadounidense, hemos copiado las reglas normativas y jurisprudenciales y así se ha desarrollado el control judicial de constitucionalidad a lo largo de 150 años. En este sentido, el 15 de octubre de este año se cumplen los 150 años de labor judicial de la Corte Suprema, y el control judicial de constitucionalidad tuvo su fecha de nacimiento en Argentina en 1888, en el juicio “Elortondo c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”. La pregunta es la siguiente que uno debe hacerse aquí: si el Congreso es el “teatro de la democracia”, y allí se explica y se aplica de manera inequívoca la soberanía del pueblo a través de sus representantes, y allí se lleva adelante la producción de la ley, ¿cómo puede ser que jueces que no han sido electos en comicios populares, tengan en definitiva la última palabra sobre lo que ha sucedido? Pongamos como ejemplo la ley, sancionada inobjetablemente por el Congreso Federal, en relación a la posibilidad o a la concreción normativa de la elección popular de los consejeros de la magistratura. La Corte Suprema, por 6 a 1 decidió que esa regla es inconstitucional, la pregunta que uno debe hacerse es la siguiente: ¿el debate público debe terminar con la sentencia de la Corte, o debería comenzar con la sentencia de la Corte? ¿La Corte es Suprema y además es soberana? Porque si la Corte tiene la última palabra alrededor de lo que han de ser o no hay de ser las reglas para la convivencia comunitaria, el debate público se termina ahí y siempre hay que esperar lo que diga la Corte. Hay que saber que hay otros sistemas en el mundo que luego de los fallos de la Corte Suprema, entregan nuevamente, ya sea al electorado o a los congresos el debate sobre la cuestión. Sin ir más lejos, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el modelo constitucional a partir de 1996 en el art. 113 dispone claramente, que decretada la inconstitucionalidad de una ley producida por la Legislatura de la CABA, el pronunciamiento debe ser reenviado a la Legislatura, la que podría insistir con los dos tercios sobre la inconstitucionalidad.Entonces, ¿quién tiene la última palabra, la tienen los jueces, o son los jueces quienes tienen la palabra final, pero no la última?
¿A qué se debe este vacío legal?
La Constitución Federal de la Argentina tiene 12500 palabras, no le puedo decir exactamente cuántas se refieren al control de constitucionalidad, pero son pocas, muy muy pocas. Porque el control de constitucionalidad fue inventado por los norteamericanos sin que tuviera expresamente contenido en la Constitución. Es más, no hay año académico en los EEUU que no termine con una contribución científica, que ponga en tela de juicio a) el origen del control de constitucionalidad; b) que los jueces tengan la competencia para hacerlo, ya que la constitución expresamente no lo dice. Esta situación de debate en torno al origen, fundamentos, desarrollo y a las competencias del control de constitucionalidad, en Argentina no se dio. Nadie ha discutido seriamente, si los jueces han de ser, en rigor, los que tienen que tener la última palabra sobre el control legislativo. Yo propicio, con mucha modestia, que podamos debatir esta cuestión, y si estamos o no de acuerdo, de que siga este modelo adelante. Vuelvo a repetir, hay países en el mundo, que no tienen control judicial de constitucionalidad.
¿Cuál es la experiencia de esos países, solucionan esos problemas, es más sencillo decretar las inconstitucionalidades, hay tanta conflictividad en la sanción de cada norma?
Creo que acá estamos casi en una aporía, si usted fortalece a los legisladores, debilita a los jueces, y fortalece a los jueces, debilita a los legisladores. Hoy en la Argentina vivimos una situación que podría ser caracterizada como el gobierno de los jueces, que significa que la última palabra en cuestiones normativas, tenemos que esperar lo que digan los jueces, porque en una gran medida, y sospecho que de modo inconstitucional, los jueces, ante la inoperancia del Poder Legislativo, se han apropiado del desarrollo de determinadas políticas públicas. Últimamente hubo debates en torno a la reformconstitucional, quizás superficiales, porque se plantearon en torno a la matriz política. Sin embargo hay diversos puntos que están en deuda con la realidad Argentina, por ejemplo, el acceso a la jurisdicción, reforma tributaria, recursos naturales, ¿se están llevando discusiones en esos términos en el ámbito académico? En este momento hay muy poca discusión en torno a la reforma constitucional, es un tema vedado en Argentina, ya que históricamente la discusión estuvo ligada a la reelección presidencial, y esto ocurre no solamente en Argentina, sino en todas las repúblicas presidencialistas, cuando se quiere reformar la Constitución, es porque se quiere llevar adelante la reelección presidencial. En primer lugar, debo ratificar que estoy decididamente en contra del modelo de reelección presidencial, prefiero un modelo en el que el Presidente de la Nación cumpla su función, quizás debamos ampliar el mandato, y una vez cumplida, que pase a servir públicamente en otro sitio, pero hay que evitar la posibilidad de acumulación de poder a través del presidencialismo. Las Constituciones son instrumentos tecnológicos, del mismo modo que este vaso, este reloj o este celular, nosotros estamos esperando que llegue el iPhone 6, que esperamos si tiene una mayor capacidad de batería, todos los instrumentos que están en el mundo, son constantemente desarrollados y reformados, la pregunta es, si la Constitución es un instrumento tecnológico, ¿Por qué no de merecer reformas? ¿Por qué hay que pensar que las constituciones son el hecho sagrado de una sabiduría irrepetible? ¿Por qué nosotros no tenemos derecho como generación a darnos nuestra propia Constitución? Todos los argentinos que nacieron después de abril de 1976, no han tenido la posibilidad, todavía, de decidir cuál es el modelo constitucional con el cual les gustaría vivir, y si usted se pone a pensar cuantos son, es casi la mitad del electorado. ¿Por qué esas personas no pueden decidir un régimen tributario más o menos regresivo, más o menos progresivo? ¿Por qué no pueden decidir si los recursos naturales han de ser de dominio provincial o de dominio federal? Si son de dominio provincial dividimos el país, Provincias pobres, y Provincias ricas, pero no lo pueden decidir. Tampoco pueden decidir el sistema político, si están de acuerdo con este modelo presidencialista, o quieren atenuarlo, o quieren pensar en un modelo parlamentario. No pueden pensar en la organización del Poder Judicial, no pueden reformar el Poder Judicial, ni el Congreso, no pueden reformar las relaciones entre las Provincias. Entonces, ¿por qué las personas nacidas después de abril de 1976, no pueden reformar la Constitución?
Le reformulo la pregunta, estos cambios que quizás son de fondo, como el cambio del sistema del sistema presidencialista por una parlamentarista, la instalación del juicio por jurados, que sin embargo está en la Constitución de 1853, quizás la implementación de un sistema penal acusatorio, debido a la influencia del sistema jurídico norteamericano, cuyo sistema penal es de corte netamente acusatorio, entonces ¿Son posibles estos cambios?
La propuesta que yo hago es la siguiente, la Constitución dogmáticamente, está dividida en cuatro partes, preámbulo, derechos y deberes fundamentales, parte orgánica y proceso de reforma, de estas cuatro partes, mi propuesta es no tocar el preámbulo ni los derechos y deberes fundamentales, nos quedamos con la parte orgánica de la Constitución, los poderes y el Ministerio Público y la reforma. Mi propuesta es pensar diez puntos inobjetables donde pudiese reunirse el consenso y alentar una agenda que prosperase sobre ese marco, diez propuestas básicas de enmienda de la Constitución. Esto es posible, podría discutirse en los foros académicos, en comisiones del Congreso, mi propuesta es que se discuta la agenda, los diez puntos que se consideran de inevitable reforma constitucional.
Dju: ¿Entre los que estarían cuáles por ejemplo?
Inevitablemente los poderes del Presidente, hay que discutir la devaluación de los poderes presidenciales. El modelo argentino de atribuciones del Presidente de la Nación, es probablemente y casi seguro, el que más potestades, hay que quitarle de movida la capacidad legislativa del Presidente de la Nación
¿Cuál sería el rol del Poder Legislativo en un sistema de un hiperpresidencialista, donde un Presidente que detenta una enorme cantidad de poder, y un Poder Judicial que sería un gobierno de los jueces?
Consideremos lo siguiente: Cristina (Fernández de Kirchner), Néstor (Kirchner) y (Carlos) Menem, han sido hiperpresidentes, Alfonsín estaba en el protocolo del hiperpresidencialismo, estos treinta años de democracia constitucional nos han entregado emblemáticamente la idea de que debemos convivir con hiperpresidentes en ciernes, como Alfonsín, o hiperpresidentes como Cristina, Néstor y Menem. Pero esta situación no fue la generada por Menem, ya que Alfonsín mostraba facetas de hiperpresidencialismo, que se concretaron normativamente en 1994, los convencionales constituyentes manifestaron que hicieron transferencias de funciones y limitaron competencias, pero cuando uno observa la Constitución, observa que se dieron esas transferencias, pero todas a favor del Presidente
Dju: ¿Y los organismos de control?
Los organismos de control en estos 20 años no han cumplido la misión a la que están llamados a cumplir, pero hay que hacerse la pregunta acerca de si ellos pueden funcionar con el modelo hiperpresidencial. Porque todos los mecanismos de control que se han ideado son fruto o resultado de gestión que se han regularizado en otros países que viven bajo parlamentarismo.
Dju: Entonces, ¿la reforma constitucional de 1994 intentó atenuar el presidencialismo, pero en realidad lo acentuó?
Lo acentuó demoníacamente, desde el punto de vista normativa, es inadmisible que el Presidente de la República tenga funciones para legislar, ya sea por la vía del Decreto de Necesidad y Urgencia, ya sea por la vía de delegación legislativa. Es más, si uno no quiere leer la Constitución, habría que pensar si se está de acuerdo con que el Presidente, también legisle.
Dju: ¿En los últimos fallos que han decretado inconstitucional de diversas nombras del Poder Ejecutivo, no se estaría viendo que los jueces también están legislando?
Sí, claro, la declaración de inconstitucionalidad, tal como se la concibe actualmente, es prácticamente una legislación negativa, la legislación positiva es cuando se crea una nueva forma, o modela un nuevo sitio para la coexistencia comunitaria, cuando se dice que algo es directamente inconstitucionalidad es claramente legislación negativa, no está pensado de ese modo el control de constitucionalidad, ya que el mismo significa meramente la inaplicación al caso concreto. Pero yendo más allá, en una interpretación metafísica de la pregunta, en la práctica, ese criterio termina siendo casi una descapitalización del material legislativo.
¿Esto podría tener solución con un Tribunal Constitucional?
Muchos de mis colegas propician la idea del Tribunal Constitucional, pero yo prefiero que la idea de que la última palabra en materia de declaración de inconstitucionalidad, no quede en un Tribunal Constitucional, sino que quede en los Congresos o en el electorado. Yo estaría de acuerdo con su creación, siempre y cuando en la misma reforma constitucional, se contemple que la declaración de inconstitucionalidad, será reenviada en la primera elección al electorado para que se pronuncie, o al Congreso, y además, obviamente, un Tribunal Constitucional, con presencia de la Federación Argentina, con jueces que sean representativos de cada una de las regiones del país, y además, sin lugar a dudas, con un mandato tarifado en años, no vitalicio.
¿Cuál es su postura acerca de la elección de los jueces, no de consejeros, sino la elección directa de los jueces?
No estoy de acuerdo con la elección de los jueces por intermedio del cuerpo electoral, creo que los jueces deben ser seleccionados a través de concursos, y es una buena idea que formen ternas, cuartetos o quintetos para que luego se produzca su designación. Esta pregunta me permite discernir, porque por un lado propongo que las declaraciones de inconstitucionalidad vuelvan al electorado y pareciera que estoy de acuerdo con que el electorado elija a los jueces, pero no, que los legisladores y el Presidente sean elegidos por el cuerpo electoral, las decisiones de ambos que sean controlados por un Tribunal Constitucional o por la Corte Suprema, lo que pido es que el día que declaren la inconstitucionalidad, remitan al congreso o al electorado para que sea la última palabra, pero los jueces deben ser elegidos por concurso.
¿Cómo entra a jugar el Consejo de la Magistratura?
Es una idea europea que prosperó en el Río de la Plata, antes de colocar al Consejo de la Magistratura no hubo debates al respecto, salvo la obra, casi premonitoria, de Eugenio Zaffaroni, “Estructuras Judiciales”, no hay textos anteriores a la reforma de 1994, que hicieran alabanzas o críticas del Consejo de la Magistratura, sin embargo, quedó instalado en la Constitución Federal, 20 años después, podemos coincidir que no ha sido satisfactorio su rendimiento. Recordemos que antes del Consejo de la Magistratura, los jueces eran elegidos por el Senado y ese acuerdo era enviado al Presidente. Ahora se incorporó la idea de los concursos, que era una muy buena idea, que por temas de burocracia, no ha podido funcionar eficazmente. Algunos dicen que hay que volver al modelo anterior, yo creo que hay que a insistir con la idea de que seleccionar, evaluar, exigir, examinar, es muy importante para designar a quien va a tener que resolver los conflictos entre las personas, o entre las personas y el Estado.
Dju: Respecto a los conflictos entre los particulares, existe un grave problema alrededor de los llamados de “menor cuantía”, ¿El texto constitucional o el sistema jurídico argentino, podría contemplar la posibilidad de Tribunales de menor cuantía o de defensa del consumidor?
Debería hacerlo de inmediato, estoy en contra de la terminología “menor cuantía”, en general suele decirse que es una cuestión de $25.000, pero yo le puedo asegurar que un problema de, por ejemplo $22.584, puede ser altamente significativo para alguien. Advierto que hay cuestiones altamente significativas que están desvinculadas de la mayor o menor cuantía, y esto hay que atenderlo cuanto antes, hay que generar una jurisdicción específica para esta situación. Es increíble el gasto que hace el Estado para sostener este modelo de Poder Judicial, aun con las falencias de acceso a la jurisdicción, debilidades, sujeto y objeto de la jurisdicción, hay que convenir que los argentinos hacen un enorme gasto para sostener al sistema judicial, y estas cuestiones que son muy significativas en la vida de las personas, que se las llama “menor cuantía”, tiene que ser atendidas cuanto antes, esto debe ser legislado y resuelto, no entiendo como hemos llegado a esta altura del siglo XXI sin que estas cuestiones tengan solución.
Dju ¿Por qué el Poder Judicial parece tan alejado de lo que es el común de la gente?
Es una pregunta difícil, yo no tengo experiencia en el Poder judicial, siempre fui, y sigo siendo, un abogado litigante, pero creo que uno de los factores que pudo haber alejado al Poder Judicial de la gente, es que las cuestiones bajamente significativas, o las cuestiones altamente significativas, siempre trascienden en procesos intrincados donde es muy difícil ver al juez. Lo que procesalmente se conoce como principio de inmediación, yo voy a cumplir 30 años de ejercicio profesional, y en ese tramo, no me ha sido fácil poder conversar con los jueces. Porque uno creería que el juez está sentado 1 hora por día para atender a lo que se ha denominado los justiciables, no es así, tampoco que ser atendido por un juez sea básicamente un milagro, pero no es fácil conversar con los jueces dentro de su despacho. Cuando uno va a la facultad, conversa con los profesores, en el hospital, conversa con los médicos, es esta cuestión tan humana del dialogo. En el hospital o centro de salud, se conversa con el médico, no con el enfermero, en la facultad lo mismo, conversa con los profesores. Es decir, en educación y en salud, los educadores y los encargados del servicio de salud tienen una inmediación, no se escucha decir a la gente que los médicos están alejados. De los jueces se sabe que algunos están Talcahuano y otros en Comodoro Py, más allá de las exhibiciones que hacen en algunas revistas. Creo que este dato es algo que ha separado, alejado a la justicia de la gente. Resulta inimaginable ir a cualquier hospital y que lo atienda el enfermero de guardia, uno va a pedir que lo atienda el médico, y si al médico lo supera el problema, probablemente vendrá el jefe de la guardia, y si es muy complicado vendrá el jefe del hospital. ¿Se imagina una situación similar en el ámbito tribunalicio?
¿Cuál sería el rol de los abogados en esta distancia entre la gente y el Poder judicial?
El rol es clave, porque tenemos que transmitir con la mayor serenidad, claridad, aptitud y responsabilidad, que es lo que ocurre en Tribunales, cómo es el proceso y que es lo que va a decir el juez. El abogado tiene la obligación de transmitirle con profundidad al cliente, cuales son los riesgos que asume en el litigio y cuáles son los beneficios que puede obtener, y además, como somos portadores de obligaciones de medios, estamos en condiciones de hacer un pronóstico sobre lo que pueda resultar en la situación, o sea, para alentar ciertas conductas y para desalentar aventuras judiciales. El rol del abogado sigue siendo clave en el desarrollo en el desarrollo del derecho.
